“El Derecho de Familia en el Código Civil”

En virtud de la conmemoración de los 150 años del Código Civil en nuestra casa de estudios, la profesora de Derecho Civil Consuelo Gazmuri, reflexiona acerca de la evolución del Derecho de Familia en dicho cuerpo legal y de las instituciones más emblemáticas de éste; tales como la mujer y su patrimonio, la adopción de menores, etc

           El derecho de familia constituye aquél ámbito del derecho civil que más transformaciones ha experimentado, no sólo desde la dictación de nuestro Código Civil hasta nuestros días, sino que – yendo mucho más atrás-  desde la época del derecho romano.

            No habría podido ser de otra manera, puesto que la familia - institución natural y sociológica antes que jurídica - ha experimentado a lo largo de la historia - y especialmente en el curso del siglo XX -  una constante evolución, tanto en su conformación como en su modo de ser y en los roles asignados a sus miembros.

            Por otra parte la mirada del jurista sobre la familia, requiere complementarse la de otras áreas muy diversas;  las formas de organización social y los datos estadísticos proporcionados por la  sociología; las valoraciones sociales imperantes en cada tiempo estudiadas por la historia de las mentalidades; la comprensión de los ciclos de la vida familiar y del carácter sistémico de la institución aportados por la psicología; el conocimiento de los avances de las ciencias biológicas  y, en fin, otras más, como la economía, que ciertamente tiene también mucho que decir.  Y todas estas ciencias experimentaron avances notabilísimos durante ese mismo siglo XX.

            Las bases fundamentales del derecho de familia en el Código Civil, original fueron diametralmente opuestas, diría yo, a aquéllas sobre las que se funda el actual. Estas fueron:

            Estas bases configuran pues una familia patriarcal, asentada exclusivamente en el matrimonio indisoluble, concebida sobre la base de  distintas jerarquías entre sus miembros y  unas potestades radicadas en el padre y marido, que no difieren tanto de las conferidas por el derecho romano clásico al páter familias.

            Es también característico de este modelo patriarcal la salvaguarda de la fidelidad de la mujer a través del expediente de castigar rigurosamente, tanto civil como penalmente, el adulterio que esta pueda cometer. El principal fundamento parece ser, en este caso, asegurar la transmisión del patrimonio familiar.

            ¿Pero correspondía este modelo realmente  a las características de la sociedad chilena de esa época y la de los siglos anteriores o se trata más bien de un  modelo sustentado   en el pensamiento católico y en las concepciones filosóficas y los valores propios  de las élites oligárquicas?

            Me parece que más bien se trata de lo segundo.  En efecto, un censo del año 1854, según investigaciones de  la profesora Paulina Veloso, muestra que el 30% de la población económicamente activa está constituido por mujeres. Esto contradice sustancialmente la concepción del marido como único capacitado para administrar los bienes de la familia y los de su mujer, en cuanto es él el proveedor y la mujer la encargada del hogar y la crianza de los hijos.

            Por otra parte, Chile aparece como un país históricamente  bastante refractario al matrimonio. Las tasas de simple convivencia, fueron siempre altísimas y lo mismo puede decirse de las uniones ocasionales de las cuales nacían hijos. Y esto no ocurría solamente en las capas sociales más bajas, donde ciertamente su incidencia era altísima, sino también,  y con no poca frecuencia, en las más altas. Baste recordar la situación de varios de nuestros próceres más ilustres.

            La fuerza de las ideas y convicciones imperantes en la época, son también,  las que sustentan la subordinación jurídica de la mujer consagrada por el Código Civil.

            El ideal de igualdad que sirve de inspiración a la revolución francesa es en la realidad una igualdad frente al poder público y de carácter más bien formal.  No permea de manera alguna las concepciones relativas a la  inferioridad de la mujer, ni alcanza  al ámbito de la familia. Podemos citar, como una muestra, aquella frase de Napoleón: “La naturaleza ha hecho de nuestras mujeres nuestras esclavas……el marido tiene el derecho de decir a su mujer: señora usted no saldrá; señora usted no irá a la comedia; señora usted no verá a tal o cual persona. Es decir: señora, usted me pertenece en cuerpo y alma."
(Recordemos, sin embargo, que su realidad fue bien distinta)

            No es raro. El siglo XVIII se encuentra salpicado de serias reflexiones filosóficas sobre la inferioridad de la mujer.

            Lo que sí es sorprendente, es que  en la segunda mitad del siglo XX los autores de la CPE de 1980 hayan expresado ideas como las siguientes: “Es evidente que el jefe de la familia debe ser el hombre, el padre o el marido” (Jaime Guzmán) “…….. Es evidente que la igualdad (entre marido y mujer) no puede ser absoluta, ya que en toda organización, en toda la célula familiar tiene que haber un jefe, que no puede ser otro que el marido o el padre. En la sesión siguiente………..la mujer es un ser intrínsecamente débil y debe apoyarse en la autoridad del marido (Enrique Ortúzar)

            Esos ideales de igualdad, no son pues, válidos al interior de la familia, que se concibe – ya se ha dicho -  como una institución profundamente jerarquizada, cuestión  que para muchos tiene un fundamento divino. En esta concepción, además,  no solamente las mujeres, sino que especialmente los niños, están sometidos a una potestad casi omnímoda.

            Sobre éstos últimos, podemos recordar  que el poder del padre se extiende incluso a la facultad de pedir la internación de los hijos en establecimientos correccionales.

            Y esto referido a los hijos legítimos, pues la suerte de los demás queda absolutamente entregada a la voluntad graciosa de sus progenitores. Aún aquéllos que son voluntariamente reconocidos, carecen prácticamente de derechos.

            La legitimidad es especialmente cautelada y si el hijo no ha sido concebido dentro del matrimonio, queda también a la voluntad de los padres otorgarle o no la situación jurídica privilegiada que ésta otorga. Así, lo  explica crudamente  el Mensaje del Código Civil: “La calidad de hijo legítimo es una de las más importantes que el derecho ha creado ¿Cómo pues, dejarla a la merced de pruebas testimoniales, tan fáciles de fraguar, si no en la vida de los padres, a lo menos después de sus días? Penetrará la ley en las tinieblas de esas conexiones clandestinas y les conferirá el derecho de constituir por sí solas la presunción de paternidad, que es el privilegio del matrimonio? Un comercio carnal, vago, incierto, en que nada garantiza la fidelidad de una mujer que se ha degradado ¿será un principio de legitimidad aunque no lo corrobore el juicio del padre? Y suponiendo que éste crea suya la prole ilegítima ¿será obligado a legitimar un hijo o hija de malas costumbres y se le pondrá en la alternativa de no casarse o de introducir en su familia un germen de inmoralidad y depravación”

            A  los hijos ilegítimos, por su parte, es decir aquellos que no obtienen el reconocimiento espontáneo de su padre o madre, pero que han acreditado su condición de hijo, necesariamente a través de la confesión, no se les otorga otro derecho que el de pedir alimentos.

            Este sistema, nos recuerda nuevamente a Napoleón, cuando proclama “la sociedad no tiene interés en reconocer a los bastardos”

            La primera modificación al sistema familiar consagrado por el Código, ocurrió, como es sabido,  en 1884 en el contexto de las llamadas “leyes laicas” sobre matrimonio civil y registro civil. Ellas reservaron al Estado la celebración del matrimonio válido y le confirieron la facultad de registrar los nacimientos, defunciones y cambios en el estado civil de las personas, cuestiones entregadas hasta entonces a la Iglesia.

            Posteriormente, durante la primera mitad del siglo XX  las profundas transformaciones políticas, ideológicas y sociales que el país experimentó, provocaron una oleada de reformas al derecho de familia. Podemos mencionar las leyes 5521 de 1934, 7612  y 7613 de 1943, 10.277, de 1952 y 18.802 de 1989. Todas ellas fueron importantes, pues mejoraron la situación jurídica de la mujer casada  y las de los hijos no legítimos.

            Con  relación a la mujer, las modificaciones más relevantes, fueron la creación del patrimonio reservado, del art. 150; el derecho de  ejercer la patria potestad a falta del padre, el derecho de ejercer la guarda de los hijos, también a falta del padre; la supresión de la potestad marital y el derecho a intervenir en la administración de los bienes sociales y los propios de ella.

            En cuanto a los hijos, se consagró una limitadísima posibilidad de investigación de la paternidad; se aminoró el poder del padre en el ejercicio de la autoridad paterna y se le confirieron ciertos derechos hereditarios, que en términos muy generales, alcanzaban a la mitad de los correspondientes a los hijos legítimos.

            Finalmente, se introdujo, la figura de la adopción, ausente en el Código Civil.

            Pero se trató de meras correcciones a un modelo que, en lo fundamental, siguió vigente. Apenas, algunos resquebrajamientos de su férrea estructura.

            La verdadera transformación del derecho de familia chileno se ha producido en los últimos quince años. La legislación actual, surge  de nuevas realidades sociales y formas de vida, que fueron consolidándose a través del siglo XX, pero sobre todo de concepciones ideológicas, filosóficas y valóricas totalmente diferentes a aquéllas que inspiraron nuestro primitivo sistema.

            Entre los hechos de la vida social que han influido en las transformaciones que han afectado a la familia,  en cuanto a sus integrantes y al tipo y naturaleza de las relaciones que se dan en su interior y que han sido recogidas por el derecho, aunque tardíamente, podemos mencionar: los cambios en el modo de producción; la incorporación masiva de la mujer a la educación y al mercado del trabajo; su conquista del derecho a voto y su creciente participación en la vida pública; la posibilidad de controlar la natalidad y la distinta naturaleza de las relaciones con los hijos. Pero, el factor decisivo de esta transformación, parece ser el tránsito experimentado por la sociedad chilena hacia concepciones valóricas más liberales y hacia convicciones democráticas más profundas

            En este orden, esta legislación es especialmente tributaria del derecho Internacional de los derechos humanos y su recepción interna a nivel constitucional. En efecto, es el desarrollo de los derechos humanos, que permea e influye el derecho privado, el elemento fundamental de la transformación. Podemos decir que prácticamente todos los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile – unos más otros menos – han ejercido una influencia decisiva en el actual derecho de familia.

            Así, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos se comienza a plasmar una conciencia universal de reconocimiento de la igualdad esencial de la persona humana y del principio de no discriminación, uno de cuyas vertientes fundamentales es el derecho de todas las personas a ser tratadas con igual respeto y consideración.

            No menos importante, es la idea de que los derechos fundamentales no se limitan a ser una defensa del individuo frente al poder estatal  sino que rigen en todos los ámbitos de la vida de las personas (ley VIF)

            Especial relevancia tienen en este sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos;  El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación de la Mujer y la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
            Así, los derechos fundamentales que  principalmente inspiran nuestro actual derecho de familia son:

1.Igualdad, en sus dimensiones de igualdad ante  la ley, no discriminación y derecho a ser tratado con igual respeto y consideración.

2.Interés superior del niño: el niño es persona y como tal sujeto de derechos fundamentales; otros específicos relacionados con su especial condición

3.Protección de la familia, enfocada básicamente a la de sus miembros más débiles

4.Derecho a la propia identidad, especialmente en su dimensión de conocimiento de los propios orígenes.

4.El derecho a la integridad física y psíquica al interior de la familia.

5.Tutela judicial efectiva

            Las leyes en que se han plasmado estos derechos y que en su conjunto constituyen la transformación del derecho de familia de que hemos venido hablando son:

1.Ley que estableció un nuevo régimen patrimonial del matrimonio y los bienes familiares

2.Ley de Violencia Intrafamiliar

3.Ley de Adopción

4.Ley de Filiación

5.Ley de Matrimonio Civil

6.Ley de Tribunales de Familia

            Quedan, con todo, algunas tareas pendientes entre las que debe mencionarse las relativas al régimen legal del matrimonio y el establecimiento de un estatuto patrimonial que regule las uniones de hecho, heterosexuales u homosexuales.