REGULACION DE LA BIOTECNOLOGIA EN LOS TRATADOS DE LIBRE COMERCIO: CHILE - UNION EUROPEA Y
 CHILE - ESTADOS UNIDOS

            Por Daniel  Mancini Esquivel

            Licenciado en Ciencias Jurídicas, Primer lugar, como mejor expositor en Derecho Internacional             Público,         “VII Congreso Nacional de Ayudantes de Facultades de       Derecho”, realizado en Universidad del       Desarrollo.
Ayudante de Derecho Internacional Público, de carácter permanente para la ADI, Universidad La República.    (Cátedra orientada específicamente al Derecho Comercial Internacional, GATT y TRIP´S), además cuenta        con distintos cursos  enfocados en la cultura japonesa, abarcando el derecho japonés, técnicas de    negociación de contratos y un      análisis completo al posible  Tratado  de Libre Comercio entre Chile y Japón.

            La biotecnología la podemos definir como el empleo de técnicas científicas modernas, inclusive la ingeniería genética, para mejorar o modificar plantas, animales y microorganismos .

            Uno de los principales productos de la Biotecnología Moderna corresponde a las variedades vegetales. Estas se producen por la simple cruza de especies o por la intervención de la genética. Obteniendo una nueva variedad, por ejemplo plantas más resistentes a enfermedades y con un mayor contenido nutricional.

            Lo que pretende la presente exposición, es determinar si los tratados de libre comercio suscritos por Chile fortalecen el desarrollo de la biotecnología, y en particular, establecer si nuestro país da una debida protección jurídica  a las invenciones producto de la biotecnología.

            Con relación al sistema de protección de las variedades vegetales producto de la biotecnología, la Unión Europea cuenta con un marco regulatorio diferente al esquema tradicional de patentes. Éste sistema se asemeja al que tiene actualmente Chile para las variedades vegetales, llamado “Derecho de Obtentor”.

            En sentido contrario encontramos a Estados Unidos, país que hace varios años tiene una fuerte aceptación a la producción de nuevas variedades vegetales. Además, tiene un fuerte marco jurídico de protección para toda nueva invención producto de la biotecnología, basándose en el sistema de patentes.

            Es de vital importancia, establecer que los Tratados de Libre Comercio que ha suscrito Chile con Estados Unidos y con la Unión Europea, en lo relativo a propiedad intelectual, obligan a nuestro país a respetar las normas del “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio”, también conocido como “ADPIC”.

            El  examen de Política Comercial de la OMC para Chile señala que las autoridades chilenas indicaron a esa Secretaría que existen al menos cinco esferas de incompatibilidad entre la legislación chilena en materia de propiedad intelectual y el ADPIC:

            i) La necesidad de estipular expresamente en la legislación el derecho de autorizar el arriendo comercial de los programas de     computador. (Chile firmó en diciembre de 1996 el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, que los incluye, pero no lo ha            ratificado).

            ii) El hecho de que la duración de una patente es de 15 años contados desde la fecha de su concesión, y no 20 años contados desde            la fecha de presentación de la solicitud. (Como estipula el ADPIC)

            iii) El hecho de que en la ley de patentes chilena no existe ninguna disposición específica para hacer extensiva la patente de       procedimiento al producto fabricado con dicho procedimiento.

            iv) El hecho de que la legislación chilena no contempla la inversión de la carga de la prueba en caso de infracción de patentes de          procedimientos, de modo que las autoridades judiciales no están facultadas para ordenar que el demandado pruebe que el      procedimiento para obtener un producto idéntico es diferente del procedimiento patentado.

            v) El hecho de que no existe un sistema legal de protección para los circuitos integrados.

            En Chile, las invenciones biotecnológicas quedan protegidas bajo la normativa de la Ley N° 19.039 de propiedad intelectual, que contempla un capítulo especial para las patentes de invención. Sin embargo, no se considera como invención y por ende no patentable, las variedades vegetales.

            Las variedades vegetales,  se encuentran protegidas por la Ley Nº 19.342 de 1994, que regula el Derecho de los Obtentores de Variedades Vegetales y por el Decreto número 373 de 1996, que viene a establecer su reglamento.

            Esto viene a ser una consecuencia de lo previsto en el artículo 27 del ADPIC, el cual establece que los Miembros podrán excluir, asimismo, de la patentabilidad las plantas y los animales -excepto los microorganismos-, y los procedimientos esencialmente biológicos para la producción de plantas o animales, que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos.  Sin embargo, los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, a través de un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste.

            Sin embargo, el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos establece la obligación de generar una discusión pública transparente respecto de la conveniencia o necesidad de abrir en el futuro la posibilidad de patentar plantas. Para ello se fijó un plazo de 4 años.

            El Acuerdo sobre los ADPIC trata la protección de variedades vegetales en la sección relativa a patentes; pero en vista de las dificultades técnicas para aplicar el derecho de patentes a las variedades vegetales, así como de las dificultades éticas y políticas que rodean esta cuestión, la cláusula de exclusión del artículo 27.3 b) permite a los países optar por un alternativo sistema sui generis de protección.

            Aunque el Acuerdo de los ADPIC no establece requisitos específicos para un sistema sui generis, se pueden deducir ciertos requisitos mínimos:

                 Al diseñar un sistema sui generis de protección de una variedad vegetal deben tenerse en cuenta cuestiones importantes como que es lo que se debe proteger, los requisitos para garantizar la protección y la duración de ésta.

                 Tal situación es la que presenta Chile, ya que el único sistema es la protección por vía de derecho de obtentor. En contrapartida, las autoridades estadounidenses han expresado la intención de que en nuestro país se establezca una protección por vía de patentes.

            En lo que se refiere a la aplicación del artículo 27.3 b) del Acuerdo sobre los ADPIC, se ofrece la primera indicación básica de las opciones disponibles para la protección de obtenciones vegetales: "los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste".

            Se debe mencionar, que Estados Unidos ha planteado en las rondas de negociaciones la necesidad de que Chile establezca un sistema de protección a las variedades vegetales y también a los procedimientos esencialmente biológicos, por una vía de patentes.

            No obstante el interés planteado por Estados Unidos, nuestro país es libre de adoptar o no dicha iniciativa, ya que Chile como miembro del Acuerdo ADPIC –cuya obligatoriedad fue reafirmada por el Tratado de Libre Comercio- está facultado para aplicar una protección basada en el sistema sui generis establecido en el referido texto multilateral. Este sistema fue altamente aceptado y promovido por la Unión Europea, entidad internacional que es uno de nuestros principales socios  comerciales.

            En consecuencia, podemos vernos envueltos en una pequeña discrepancia con Estados Unidos, ya que éste Estado sugiere aplicar como modelo de protección el sistema de patentes, pero a la vez tenemos un amplio apoyo para proteger las variedades vegetales por vía derecho de obtentor, gracias al respaldo otorgado en esta materia por la Unión Europea.

            Frente a la breve exposición presentada cabe preguntarse que motivaciones, llevan a ambos países sugerir los diferentes sistemas  de protección. En consecuencia, surge la interrogante sobre porqué, por una parte, los Estados Unidos sugiere el sistema de patentes, y por otra, la Unión Europea sugiere la protección de las variedades vegetales vía derecho de obtentor.

            Un breve análisis comparativo de ambos sistemas, permite establecer que no se ve diferencia alguna entre ambos esquemas de protección, al menos en forma aparente, ya que en los dos modelos se otorgan derechos de protección de carácter esencialmente comercial, que amparan las variedades vegetales o el procedimiento esencialmente biológico con suficiente vigor y eficacia.

            En consecuencia, podemos concluir lo siguiente:

            En primer lugar, es indudable  que los Tratados de Libre Comercio suscritos por nuestro país, con los Estados Unidos y la Unión Europea, han sido un invaluable aporte al desarrollo de la biotecnología para Chile.
            Por una parte, los acuerdos comerciales suscritos por Chile establecen una  liberalización comercial que fomenta la transferencia de tecnología, específicamente en el área de la Biotecnología.
            En los acápites anteriores se explicó que ambos TLC´s  hacen referencia al ADPIC o TRIPS, los cuales establecen un sistema optativo de protección jurídica para las nuevas variedades vegetales.
            Los dos acuerdos comerciales representan la posición de dos potencias industrializadas: Estados Unidos y la Unión Europea.
            Estados Unidos ha manifestado en forma reiterada su voluntad de obtener una protección a las variedades vegetales y los procedimientos esencialmente biológicos mediante patentes. Esta alternativa es perfectamente viable, no obstante lo cual, existe una gran oposición a nivel mundial de excluir de la patentabilidad a las variedades vegetales y los procedimientos antes mencionados. A lo anterior se suma la gran crítica en torno a la protección jurídica de los organismos vivos, ya que éstos son un patrimonio de la humanidad, y por consiguiente sería improcedente que se pudiese obtener una patente –con derechos exclusivos y excluyentes- sobre ellos.
Pese a lo expuesto, debemos entender que el desarrollo de estos productos generan  beneficios que mejorarán la calidad de vida de toda la humanidad, ya que bajarán los costos de producción agrícola para cubrir de mejor forma las necesidades alimenticias de la comunidad.

            El único método posible de obtener un desarrollo biotecnológico, es mediante un real incentivo y una debida protección para el producto obtenido. La investigación y elaboración de un producto proveniente de la biotecnología requiere niveles multimillonarios de inversión. Por ende, si estamos en la situación de una empresa asociada a la biotecnología, que ha dedicado recursos a una prolongada investigación y ha incurrido en inimaginables gastos, no sería rentable y viable efectuar tal investigación si no tuviera una adecuada protección jurídica para sus productos.

            En tercer lugar, ambos TLCs hacen referencia –entre otros acuerdos- al ADPIC, el cual establece la vía opcional de protección por patentes o por vía de derechos de obtentor.
            Para Estados Unidos resulta conveniente que nuestro país modifique su legislación actual, con el objeto de que exista una protección por vía de patentes para las variedades vegetales y los procedimientos esencialmente biológicos.
            En cuarto lugar, la Unión Europea adhiere a la postura que tiene nuestro país mantiene en la actualidad, esto es, una protección por vía de derecho de obtentor para las variedades vegetales, tal como se establece en la Ley 19.342. Sin embargo, esta alternativa resulta menos aconsejable para nuestro país, ya que la mantención del sistema de protección vigente, no daría una respuesta clara y efectiva que brinde una adecuada seguridad jurídica a la inversión extranjera relacionada con biotecnología.

            Por un lado debemos entender que el mayor desarrollo en biotecnología proviene de los Estados Unidos y en el caso de que no exista una modificación a nuestra legislación actual, tal inversión sería menor al otorgarse una protección jurídica más débil en nuestro ordenamiento jurídico.
            En quinto lugar, se puede concluir que la presente exposición establece que en la actualidad, vale decir en el siglo XXI, nuestro país tiene y debe adherirse a la corriente mundial que prima en relación con la propiedad intelectual.

            En conclusión, Chile debe establecer la forma de protección mediante patentes, puesto que la adopción de otra alternativa nos dejará a un margen de las tendencias y posiciones jurídicas que imperan actualmente en la comunidad internacional.

Bibliografía
 
 1.  Gobierno de Chile, Comisión Nacional para el desarrollo de la Biotecnología,        
       Informe al Presidente de la República. 2003

2.  Fukuyama, Francis, “El fin del hombre: Consecuencias de la Revolución 
       Biotecnológica”, ediciones B, España 2002.

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